11 Nov La aplicación del convenio colectivo en caso de concurrencia de normas legales y convencionales
Por Enrique Caviglia
La regulación de la relación laboral está integrada por normas jurídicas de variada clase y origen. Además de las normas legales se destaca la importancia de una fuente particular, propia del derecho del trabajo, que es el convenio colectivo de trabajo. La ley de contrato de trabajo (en adelante, LCT) establece que las convenciones colectivas que contengan normas más favorables, serán válidas y de aplicación (artículo 8°)Con similar significado, la Ley 14250 (texto ordenado por Decreto 1135/04) establece que las “Las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general” (artículo 6°)El marco de referencia para la comparación es la regulación legal. El contrato que vincula a las partes individuales puede establecer una regulación más favorable que la dispuesta por el marco legal o convencional. Si determinara una regulación que disminuyera los derechos conferidos por esas normas a los trabajadores, la cláusula que la dispusiera, sería inválida. La ley establece que las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas por las normas legales o convencionales, o que resulten contrarias a las mismas. La sanción para la infracción de esta regla es la nulidad (LCT, artículo 7°) El efecto de esa invalidez o nulidad no afecta al contrato en sí, sino a la cláusula que contravenga la norma, y la situación queda regida por la norma legal o convencional aplicable que sustituye lo dispuesto en la cláusula del contrato que modifique en perjuicio del trabajador la norma imperativa consagrada por la ley o la convención colectiva de trabajo (LCT, artículo 13) Mediante ese marco jurídico el legislador procura asegurar la efectiva aplicación de las normas que ha diseñado para la regulación protectoria La directiva legal se integra con una regla dirigida a solucionar los casos de duda en la elección de la norma que regirá la situación jurídica. La ley dispone que “En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo” (LCT, artículo 9°, primer párrafo) Por institución se entiende “el conjunto menor de normas que tienen autonomía y posibilidad de regir por sí una situación determinada”(Caubet, Amanda B. ” Trabajo y Seguridad Social” Bs. As, 2002, p. 91) Así puede resultar que para un tema o institución determinado se aplique lo dispuesto en el convenio (por ejemplo, para el régimen de las vacaciones ) y para otro lo establecido en la ley (por ejemplo, para la jornada de trabajo)
En consecuencia, las disposiciones legales constituyen un nivel mínimo de protección del trabajador que puede ser aumentado por la regulación del convenio colectivo, o en su caso, por el contrato que vincula a las partes individuales (empresario y trabajador) Sin embargo, en algunos casos se permite que el convenio colectivo establezca una regulación diversa de la legal, sin que esté limitada a la mejora del nivel de protección, por lo que puede establecer una protección más débil. A esta idea se la refiere como “disponibilidad colectiva” y ha merecido profusas críticas de la doctrina. Su recepción legal ha sido escasa y acotada, por lo que se puede señalar sólo algunos vestigios en nuestro ordenamiento.
Disponibilidad colectiva
En la regulación de las relaciones laborales que se dan en la pequeña empresa, se admite que el convenio colectivo especial, establezca, con relación a las vacaciones, una norma convencional que modifique las directivas legales con amplitud mayor que la restringida a una condición más favorable. La Ley 24467 referida a la pequeña y mediana empresa, establece en la Sección IV “Disponibilidad colectiva” del Título III “Relaciones de trabajo” que trata sobre las que se desarrollan en la pequeña empresa, establece que Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña empresa podrán modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria” (artículo 90) La norma agrega que “No podrá ser materia de disponibilidad convencional lo dispuesto en el último párrafo del artículo 154 del Régimen de Contrato de Trabajo”, que obliga al empleador a conceder a cada trabajador el goce de las vacaciones por lo menos en una temporada de verano cada tres períodos, cuando las vacaciones se otorguen individualmente o por grupo (LCT, artículo 154)
Igualmente se habilita a la convención colectiva referida a la pequeña empresa a disponer el fraccionamiento de los períodos de pago del sueldo anual complementario, siempre que no excedan de tres períodos en el año (Ley 24467, artículo 91) La norma más significativa sobre la disponibilidad colectiva era la que habilitaba al convenio colectivo referido a la pequeña empresa para modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo (artículo 92) la que suscitó fuertes críticas relativas a su inconstitucionalidad, y fue derogada por la Ley 25877 a partir del 28 de marzo de 2004.
La Sección VIII del título III de la Ley 24467, faculta a las pequeñas empresas, cuando decidan reestructurar sus plantas de personal por razones tecnológicas, organizativas o de mercado, a proponer a la asociación sindical signataria del convenio colectivo, la modificación de determinadas regulaciones colectivas o estatutarias aplicables (artículo 97) La norma agrega que si la pequeña empresa y la asociación sindical acordaran tal modificación, la pequeña empresa no podrá efectuar despidos por la misma causa durante el tiempo que dure la modificación.
La ley de contrato de trabajo, al legislar en materia de jornada de trabajo, habilita a los convenios colectivos de trabajo a establecer la reducción de la jornada máxima legal y métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad, según una modificación introducida por la Ley 24013 (B.O. 17/12/1991) al artículo 198 de la LCT. Para un criterio, la facultad otorgada a las partes colectivas está referida exclusivamente a la reducción de la jornada y la distribución de ésta según las conveniencias de la actividad, deberá respetar los límites establecidos por las normas legales y reglamentarias (Fera, Mario en “Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada” dirigida por Antonio Vázquez Vialard, Santa Fe, 2005, tomo III, p. 26) Sin embargo, en algunos convenios, la norma fue utilizada para fijar un módulo para determinar la jornada sobre la base de promedio, tomando un lapso más extenso que el de la ley 11544, norma que determina un módulo de una semana, o de tres semanas en el caso de trabajo por equipos.
Inadecuación de una norma convencional a normas legales
Si la norma convencional se apartara de la norma legal, en un sentido del que no resultara una mayor protección para el trabajador, o desvirtuara el significado de un concepto definido por una norma legal, o de jerarquía superior, como un tratado, la corrección de esa desviación se logra mediante la aplicación de la norma de rango superior, al estar afectada la validez de la norma convencional , salvo los casos en que la disponibilidad colectiva haya sido establecida por la norma de rango superior, o en que haya una remisión legal expresa a la norma convencional (por ejemplo, en el caso de los viáticos (LCT, arti´culo 106)
La aplicación del convenio a todos los trabajadores y empleadores del sector de actividad que ha estado representado por las partes colectivas en la negociación, requiere el dictado de una resolución administrativa que homologue el convenio. Para el dictado de ese acto administrativo, se debe realizar previamente un control de legalidad por parte del órgano estatal, que compruebe la adecuación del convenio a las normas legales imperativas. Si el control realizado ha sido defectuoso y el convenio que ha sido homologado tuviera alguna norma contraria a la norma legal superior, los jueces pueden declarar la nulidad de esa norma convencional y aplicar la ley al resolver una demanda judicial. La doctrina señaló que “El proceso de homologación da la oportunidad al Ministerio de Trabajo de eliminar de la convención las cláusulas contrarias al orden público, tanto “social” como “económico”” y que “En caso de no haberlo hecho, pertenece a la jurisprudencia ejercer el control a posteriori, siempre que se plantee una controversia judicial al respecto” Agrega que “la jurisprudencia tuvo la ocasión, repetidas veces, de declarar la nulidad de ciertas cláusulas por ser contrarias a la ley” (Krotoschin, Ernesto “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” Bs. As, 1981, vol. II, p. 154)
En una sentencia del 4/06/2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación abordó la cuestión de una suma no remunerativa establecida en un acuerdo colectivo. La sentencia de la Cámara había confirmado la sentencia que rechazó el planteo de la nulidad del carácter no remunerativo de la asignación prevista en el acuerdo colectivo. La Corte consideró que al estar ratificado por la República Argentina el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo sobre protección del salario, resultaba claro que el rubro revestía carácter salarial , ya que de acuerdo al convenio “el término salario significa la remuneración o ganancia, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” (considerando 10) Señaló que el Convenio de la OIT es aplicable, pues cuando la Nación Argentina ratifica un tratado “se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata (considerando 11) La Corte concluyó que correspondía declarar la invalidez de la cláusula convencional , en cuando desconocía la naturaleza salarial de la prestación establecida por el acuerdo colectivo, por lo que revocó la sentencia recurrida (CSJN, 4/06/2013, “Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”)
El criterio ha sido expuesto también en diversos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que consideraron remuneratorias las sumas provenientes de acuerdos colectivos. Los fallos no aceptaron el carácter no remunerativo atribuido por esos acuerdos a ciertos aumentos o sumas convenidas, y agregaron que la posterior homologación del acuerdo no obstaba a la nulidad de la cláusula, por cuanto los convenios colectivos de trabajo solo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral (CNTrab, Sala VI, 15/03/2012, “Altuzarra, Yésica c/ Qualytel Argentina S.A. y otro s/ despido”; CNTrab, Sala VII, 30/05/2014, “Remo, Héctor y otros c/ Telecom Argentina S.A. s/ diferencias de salarios;”; CNTrab, Sala VIII, 23/10/2013, “Mercado, Claudia c/ I.C.T. Services of Argentina y otro s/ despido”; CNTrab, Sala IX, 30/06/2014, “Romano, Griselda y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”; CNTrab, Sala X, “26/03/2015, “Menestrías M. y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”; CNTrab, Sala I, 5/02/2015, “Fernández, Gabriel c/ Grupo Franquiciado S.A. s/ despido”; CNTrab, Sala II, 14/11/2014, ” Oliver, Francisco c/ Teletech Argentina S.A. s/ despido”; CNTrab, Sala III, 22/08/2014, “Borjas, Jorge y otros c/ Telecom Argentina S.A. s/ diferencias salariales”; CNTrab, Sala IV; 28/11/2014, “Suárez Souza, Lourdes c/ Lagos de Covadonga SRL y otro s/ despido ” y CNTrab, Sala V, 15/08/2014; “Audine, Analía c/ Inc S.A. s/ despido” En este último fallo, el voto del Dr. Zas destacó que “Tampoco impide la descalificación constitucional o convencional el hecho de que no haya sido cuestionado por la vía pertinente y por los sujetos legitimados para ello el acto administrativo que dispuso la homologación, o en su caso, el registro, pues aquella omisión sólo podría ser opuesta a los mencionados sujetos, entre los cuales no está incluido el trabajador al cual se le pretende aplicar una cláusula convencional violatoria de normas de jerarquía constitucional o supralegal, quien – naturalmente- no fue parte en el procedimiento administrativo que concluyó con la homologación o el registro del acuerdo colectivo”)
Conclusión
En nuestro sistema normativo, la convención colectiva de trabajo será de aplicación en tanto establezca una regulación más favorable para el trabajador respecto del tema que requiere la determinación de la norma aplicable, o en los casos en que la ley remite a lo dispuesto por el convenio colectivo, o en aquellos supuestos que permite la disponibilidad colectiva al facultar la negociación de cláusulas que se aparten de la norma legal en cualquier sentido. Si la norma convencional vulnera la protección legal, la consecuencia será la nulidad de la cláusula violatoria del orden público, sin que la homologación del convenio o del acuerdo colectivo, sirva para la convalidación de la cláusula que infringe la norma legal o la del tratado o convenio internacional que deba ser aplicado.
EL CRONISTA