Cuestiones relacionadas con la licencia sin goce de sueldo

29 May Cuestiones relacionadas con la licencia sin goce de sueldo

Por Enrique Caviglia
El contrato de trabajo en su modalidad común, que es por tiempo indeterminado, se extiende en el tiempo sin tener un plazo fijado de antemano. La determinación de un plazo está reservada para situaciones en que la modalidad de la tarea o de la actividad justifique la adopción de un término contractual. De todas formas, tanto en una como en otra modalidad, las prestaciones a que se obligan las partes se repiten a lo largo del tiempo. El trabajador se obliga a trabajar y en el contrato por tiempo indeterminado, generalmente, el cumplimiento del trabajo insume un tiempo significativo en su vida cotidiana. En ese aspecto se vive como una enajenación del tiempo para ganar el salario, que permitirá o contribuirá a ganar el sustento para el trabajador y su familia. El cumplimiento de la prestación del servicio está acotado por la limitación de la jornada, legal o convencional y el descanso semanal impuesto por la ley. Además, el trabajador tiene derecho a un descanso anual establecido en función de la antigüedad en su empleo (LCT, artículo 150) Sin embargo, el cumplimiento del contrato puede impedir que el trabajador pueda dedicarse a otras actividades cuyos horarios se superponen con el de su trabajo, situación que tal vez tenga solución en una modificación del horario de trabajo, que debería ser acordada con el empleador. Puede ocurrir que el desarrollo de la actividad deseada por el trabajador requiera más tiempo que el establecido para la licencia por vacaciones (por ejemplo, realizar un viaje más prolongado, o viajar a otro país para estudiar en él o por haber ganado una beca universitaria en el exterior) En esos supuestos, para poder realizar el proyecto personal que requiere un tiempo prolongado, se debería solicitar una licencia al empleador, que podrá concederla o no. La solicitud de una licencia también puede ser necesaria para atender situaciones imprevistas que afecten al trabajador (por ejemplo, la enfermedad de un hijo o de otra persona de su familia que requiera su atención personal) si no hubiera una previsión del convenio colectivo aplicable que estableciera una licencia remunerada en ese supuesto.
El empleador puede conceder la licencia solicitada o puede negarla. Si bien el empleador deberá proceder con la debida consideración a los intereses legítimos del trabajador, la organización del trabajo en la empresa, apreciada por el empleador en ejercicio de sus facultades, puede requerir la permanencia del trabajador para cumplir su obligación. En ese caso el trabajador deberá cumplir el contrato de trabajo. No tiene facultades para tomar por sí la licencia, pues podrá ser despedido con justa causa.
La posibilidad de acordar el otorgamiento de la licencia determinará que durante la duración de la misma la relación de trabajo quede en suspenso. Algunos autores denominan a esta situación una suspensión concertada de la relación laboral, pero esta denominación se puede aplicar también a suspensiones pactadas en el interés del empleador, cuando el esquema de la licencia sin goce de sueldo presupone una iniciativa del trabajador que la solicita en su propio interés. Desde luego que esta forma de suspender la relación puede prestarse a la utilización fraudulenta de la figura, en perjuicio del trabajador, para que el empleador logre sustraerse temporalmente al cumplimiento de sus obligaciones de dar ocupación al trabajador y pagar el salario.
Consideraremos algunas cuestiones relacionadas con el tema. Existe la posibilidad de que el empleador conceda una licencia con goce de sueldo, pero sin prestación de servicios, lo que puede ocurrir de manera plausible en algunos casos (por ejemplo, una licencia remunerada concedida por el empleador para que el trabajador pueda atender a un hijo enfermo) Pero la situación más común será la licencia concedida sin goce de sueldo.
Durante la licencia el empleador no da trabajo ni paga el salario. A su vez, el trabajador resulta temporariamente relevado del cumplimiento de su obligación de prestar el servicio.

1. Formalidades
La ley, que no regula esta licencia, no establece formalidades, pero es conveniente que la solicitud sea formulada por escrito, y se indique el plazo y el motivo de la misma. Si el empleador estuviera de acuerdo en acordarla, debería contestar por escrito, concediendo la licencia por el plazo solicitado y mencionando la fecha en que concluida aquélla deberá el trabajador reintegrarse a sus funciones. El original de la nota del trabajador solicitando la licencia y el duplicado de la nota del empleador que la concede, con la constancia de su recepción por el trabajador, debería ser guardada en el legajo del trabajador.
En la doctrina se ha postulado el empleo de las formas instrumentales establecidas para la extinción del contrato por mutuo acuerdo de las partes (LCT, artículo 241) por lo que para este criterio, se debería instrumentar mediante escritura pública, o ante la autoridad administrativa del trabajo, para aventar cualquier duda sobre la vulneración del discernimiento, intención y libertad de las partes, que tornaría nulo el acuerdo (Altamira Gigena, Raúl en “Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, tomo 4°, p. 1002)
El empleador debe declarar al trabajador que está de licencia sin goce de sueldo, en la declaración jurada determinativa de los aportes y contribuciones, con el código de situación de revista que denota esa licencia.
La licencia no puede ser tomada unilateralmente por el trabajador. Se requiere que el empleador la conceda. Un fallo rechazó la demanda de una trabajadora, cuyo contrato de trabajo había sido extinguido por el abandono de trabajo, cuando al ser negada la solicitud de licencia sin goce de sueldo de la trabajadora que la pidió hacer un viaje al exterior, ésta viajó pese a la respuesta negativa de la empleadora, que la intimó a retomar tareas y ante la falta de respuesta la despidió por la causal mencionada (CNTrab, sala I, 17/11/2009, “Fajardo Torres, María c/ Franquicias Argentinas S.A.”) Distinto es el supuesto de la regulación de la licencia en el convenio colectivo aplicable, en cuyo caso existirá el derecho subjetivo del trabajador a tomarla, en las condiciones previstas por la norma convencional.

2. Efectos
Durante la licencia sin goce de sueldo, no hay prestación del servicio. En consecuencia, no devenga antigüedad, por aplicación del criterio del artículo 18 de la LCT. En ese sentido, CNTrab, sala VI, 29/07/83, “Palese, Miguel c/ Subterráneos de Buenos Aires, Sociedad del Estado”.El fallo resolvió que “Las licencias extraordinarias requeridas por el trabajador en su beneficio, sin goce de sueldo no deben computarse como “antigüedad en el servicio” a los fines de calcular el monto de la indemnización por despido” (Id Infojus SUE0000214) Sin embargo, en sentido contrario se ha considerado en la doctrina que el plazo de la licencia mencionada debería ser computado para la antigüedad en virtud de la vigencia del contrato de trabajo, salvo pacto ante la autoridad administrativa o judicial debidamente homologado (artículo 15 LCT), o que se pudiera inferir lo contrario del comportamiento concluyente y recíproco de las partes como por ejemplo sería la prestación de servicios para otro empleador en el mismo horario o la dedicación a nuevas actividades incompatibles con aquélla respecto de la que el trabajador goza de licencia (Altamira Gigena, op. cit., p. 1002) De manera concordante, se ha resuelto que el uso de la licencia sin goce de sueldo no implica que el período por el cual se la utilice no deba ser computado a los efectos de la antigüedad y que una licencia excepcional constituye una liberalidad de la empleadora y, por tal motivo, no puede perjudicar los derechos que el trabajador adquiere en función de su antigüedad (CNTrab, sala II, 28/07/1994, “Alonso, Amalia c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario s/ despido” Id. Infojus: FA94040204)
Remuneración: Durante el plazo de la licencia, no se devenga la remuneración pues no hay trabajo prestado ni puesta a disposición de la fuerza de trabajo (LCT, artículo 103)
Asignaciones familiares: No corresponde su percepción durante los meses en que el trabajador se encuentra en uso de la licencia y no ha devengado remuneración alguna. La reglamentación de la Ley 24714 de asignaciones familiares, dispone que “Cuando no se efectivicen contribuciones al sistema de asignaciones familiares, como en los casos de… licencia sin goce de sueldo…, no corresponderá la percepción de asignaciones familiares por esos períodos” (Decreto 1245/96, artículo 6°)
Obra social: La ley de obras sociales dispone que ” En caso de licencia sin goce de remuneración por razones particulares del trabajador, éste podrá optar por mantener durante el lapso de la licencia la calidad de beneficiario cumpliendo con las obligaciones de aportes a su cargo y contribución a cargo del empleador” (Ley 23660, artículo 10, inciso d)
Fraude: Es posible la utilización fraudulenta de esta figura, al imponer al trabajador la solicitud de una licencia sin goce de sueldo para aplicar una suspensión encubierta. Este desvío puede ser probado mediante prueba testimonial y la suspensión no será válida (CNTrab, sala V, 30/08/2013, “García Quevedo; Mariano c/ Áreas Argentinas S.A. s/ despido” El actor sostuvo que había sido compelido a suscribir una solicitud de reducción horaria así como una licencia sin goce de haberes como condiciones para mantener su empleo, vencida la cual retornaría al trabajo. Un testigo declaró que el trabajo había bajado terriblemente y que por comentarios de los trabajadores se les ofrecía cortar el vínculo y que se consiga volver a tomar a fin de año… que se comentaba que era sin goce de sueldo, por lo que se consideró que cobraba verosimilitud lo expuesto por el actor en cuanto a que debió suscribir las modificaciones peyorativas de sus condiciones laborales (reducción horaria con reducción proporcional de sus haberes) y licencia sin goce de sueldo (voto del Dr. Zas, al que adhirió el Dr. Arias Gibert)
Regreso anticipado: Si bien la licencia sin goce de sueldo se concede por un plazo, se puede plantear la posibilidad de que el trabajador solicite trabajo antes de vencer el plazo de la misma. Si la licencia se concede en beneficio del trabajador, el puede renunciar al plazo faltante y requerir que le sea proporcionada ocupación. El plazo se concede en beneficio del trabajador, para la realización de un cometido fundado en su propio interés (por ejemplo, la realización de un viaje con fines turísticos o de formación profesional para asistir a un curso o concretar una beca, el emprendimiento de una actividad de resultado incierto, o el cuidado de una persona enferma de la familia del trabajador, entre muchos supuestos diversos) Si la causa que motivó el pedido de licencia no perdurara, el trabajador podría requerir el reintegro al trabajo, en razón de la vigencia del contrato. El empleador, en cumplimiento de su deber de buena fe (LCT, artículo 63) no debería negar ese retorno anticipado pues el plazo que concedió era el de la ausencia que autorizó, y el plazo fue concedido en beneficio del trabajador y no en el de ambas partes del contrato (Código Civil, art. 570)

3. Regulación en los convenios colectivos de trabajo
Esta licencia ha sido objeto de regulación en algunos convenios colectivos de trabajo, que establecen el derecho del trabajador a tomarla en variadas circunstancias, con distintas finalidades y requisitos, y con variación en sus plazos. Algunos ejemplos son los siguientes:
Requisito de antigüedad: Algunos convenios exigen tener una antigüedad mínima para solicitar la licencia. El CCT 660/2013 aplicable a los empleados de la construcción, determina la facultad del trabajador que tuviera una antigüedad superior a tres (3) años en la empresa, de solicitar licencia extraordinaria sin goce de haberes, por un plazo máximo de 3 meses. Podrá solicitarse una vez cada cinco (5) años y las empresas se reservarán el derecho de otorgarlas de acuerdo a las necesidades operativas de cada caso en particular, debiendo ser informada tal resolución al trabajador dentro del plazo de 30 días de solicitada (artículo 26 del convenio citado)
Variación según la antigüedad: En algunos convenios se establece el derecho del trabajador a la licencia sin goce de sueldo con distintos plazos en función de la antigüedad del trabajador. Así el CCT 589/2010, aplicable a los trabajadores en relación de dependencia con Consorcios de Propietarios, ocupados en edificios o emprendimientos sometidos al régimen de propiedad horizontal, Ley 13512 y/o sus modificatorias, determina el derecho del trabajador a la licencia mencionada por tres y seis meses cuando la antigüedad en el servicio fuera mayor a cinco o diez años respectivamente, por una sola vez en el término de diez (10) años, debiendo notificar al empleador con una antelación no inferior a treinta (30) días de la fecha de iniciación de la licencia (artículo 12, inciso b) del convenio citado)

Variaciones según la causa:
a) Enfermedad de un integrante de la familia del trabajador:
El artículo 39 del CCT 676/2013, aplicable a todas las empresas licenciatarias de Servicios de Telecomunicaciones Móviles, que se desempeñen en el ámbito territorial de la entidad sindical (FOETRA) establece que el empleador otorgará sin goce de remuneraciones licencia por hasta 30 días por año por enfermedad de cónyuge, padres, hijos e hijastros que requiera necesariamente la asistencia personal del empleado, debidamente comprobada esta circunstancia.
El artículo 78 del CCT 130/75, aplicable a los empleados de comercio dispone que el empleador otorgará sin goce de remuneraciones licencia por hasta treinta (30) días por año, por enfermedad del cónyuge, padres o hijos que requiera necesariamente la asistencia del empleado, debidamente comprobada esta circunstancia.
El artículo 35 del CCT 135/75, celebrado entre la Federación Argentina de Trabajadores de la Industria del Cuero y Afines, y la Cámara Industrial Marroquinera Argentina, aplicable a los obreros marroquineros, establece que el empleador otorgará al personal licencia de hasta diez (10) días por año, sin goce de haberes, en caso de enfermedad del cónyuge o hijos, certificado por el servicio médico de CIMA o FATICA.

b) Actividades de estudio o capacitación
El artículo 16 del CCT 619/2011, aplicable a los médicos que trabajen en relación de dependencia en Clínicas, Sanatorios y otros establecimientos asistenciales con o sin internación, con exclusión de establecimientos geriátricos, establecimientos psiquiátricos y Hospitales de Colectividad, sitos en la ciudad de Buenos aires, dispone que los médicos que tuvieran una antigüedad mayor a cinco años, tendrán derecho a licencia sin goce de sueldo por el término máximo de un año, para realizar estudios, investigaciones, trabajos científicos, mejorar su preparación técnica o participar en reuniones de ese carácter, en el país o en el extranjero. Este beneficio será acordado de una sola vez o fraccionado en el transcurso de cada decenio. Los médicos con antigüedad mayor a cinco años que fueran becados por instituciones científicas o culturales, nacionales o extranjeras, podrán solicitar licencia extraordinaria sin goce de sueldo, de acuerdo con lo previsto para las licencias para estudios y reuniones científicas.
Para acceder a estos beneficios la capacitación profesional deberá guardar relación con la actividad que el profesional desempeñe para su empleador.

c) Sin determinación de la causa.
El artículo 21 del CCT 666/2013 que regula la actividad del expendio y transporte de combustibles y lubricantes, lavado, engrase, estacionamiento, cuidado y mantenimiento de automotores y/o demás servicios auxiliares relacionados con dichas actividades, en la Provincia de Córdoba, dispone que el trabajador con una antigüedad mayor de tres (3) años en la empresa, podrá solicitar por una sola vez, licencia sin goce de sueldo hasta un máximo de ochenta (80) días. La misma será acordada por el empleador dentro de los quince (15) primeros días de haberle sido solicitada y comenzará a hacerse efectiva a partir del primer día del mes siguiente, no pudiendo descontar ese período a los efectos del cómputo de la antigüedad del trabajador.
Como se puede apreciar, ciertos convenios colectivos de trabajo ofrecen una variada regulación de este instituto, de la que solamente se han brindado algunos ejemplos para indicar la presencia de este tema en la negociación colectiva.
EL CRONISTA