29 May El aviso y la facultad de control en enfermedades del trabajador
Por Enrique Caviglia
En el desarrollo de la relación laboral regida por la ley de contrato de trabajo, la contingencia de enfermedad o accidente no vinculado al trabajo que impida al trabajador el cumplimiento de la prestación de servicios genera ciertos efectos: Las inasistencias al trabajo están justificadas por la situación de enfermedad y el empleador está obligado, durante algún tiempo, al pago de los salarios como si el trabajador hubiera prestado servicios. La duración de esa licencia paga por enfermedad está determinada por nuestra ley, en función de la antigüedad del trabajador y de la existencia o no de cargas de familia. Si la antigüedad fuera menor de 5 años, el plazo de la licencia paga es de 3 meses, y si la antigüedad fuera mayor de 5 años, el plazo es de 6 meses. El plazo de la licencia se duplica si el trabajador tuviera cargas de familia (LCT, artículo 208) Para que la protección legal genere esos efectos, el trabajador debe cumplir su deber de avisar al empleador. La ley establece que el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas (LCT, artículo 209) Cumplido el plazo de la licencia paga por enfermedad, la ley obliga al empleador a reservar el puesto al trabajador durante el plazo de un año, pero en este segundo tramo de la protección legal, el empleador no está obligado a mantener el pago de la remuneración (LCT, artículo 211)
La prestación de una licencia paga por enfermedad pudo ser atribuida por el legislador al sistema de seguridad social, pero en nuestro país, por razones de política legislativa, está a cargo del empleador. Como un correlato de las obligaciones del empleador, la ley le atribuyó la facultad del control médico del trabajador enfermo, al que éste se debe someter (LCT, artículo 210)
Si se tratara de un accidente sufrido en el trabajo o una enfermedad ocasionada por el trabajo, sería aplicable la legislación relativa a los accidentes y enfermedades profesionales, regulada por la Ley 24557 de riesgos del trabajo.
La práctica de las relaciones laborales revela que la cuestión de las enfermedades del trabajador o accidentes sufridos por éste, no vinculados al trabajo, genera, en ocasiones, situaciones conflictivas entre las partes, por que resulta útil analizar las particularidades del deber de avisar y la facultad de control conferida al empleador.
1. Aviso
La ley establece el deber del trabajador de avisar al empleador la enfermedad o accidente que le impide la prestación de las tareas, y del lugar en que se encuentra (LCT, artículo 209) Si el trabajador no mencionara el lugar, se entiende que está en su domicilio.
El cumplimiento del deber de avisar permitirá al empleador disponer la adecuada organización del trabajo en el establecimiento, frente a la ausencia imprevista. El texto legal requiere que la ausencia sea avisada en el transcurso de la primera jornada de trabajo en la que el trabajador está imposibilitado de concurrir al trabajo.
El aviso puede ser dado por cualquier medio y lo puede dar un tercero en nombre del trabajador (una persona de la familia, un vecino o un compañero de trabajo) La ley no impone una forma determinada, el trabajador puede documentarlo mediante una notificación fehaciente (vgr. Por telegrama laboral) pero puede hacerlo por vía telefónica, aunque en caso de discusión la prueba será difícil. En un fallo se resolvió que el aviso se puede dar de cualquier forma que sea susceptible de informar al empleador de la situación (CNTrab, Sala VI, 17/8/05 ” De León, Norma c/ Obra Social del Personal de Estaciones de Servicio s/ despido” Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab, abril de 2009″) .
La norma no exige que el empleado especifique la enfermedad que padece, pues se preserva el derecho a la intimidad del trabajador. Por lo tanto, bastará que avise que se encuentra enfermo y que no puede concurrir a trabajar.
El aviso implica la aplicación de la licencia por enfermedad y permite que el empleador pueda ejercer la facultad de control que la ley le confiere.
Si el trabajador omite el aviso, la ley determina la pérdida de los salarios hasta que el trabajador cumpla su obligación de avisar. Solamente exime al trabajador de esa consecuencia cuando no haya podido avisar por razones de fuerza mayor, o la enfermedad, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte inequívocamente acreditada. (LCT, artículo 209) Un fallo consideró que aunque el trabajador no hubiera avisado la enfermedad al empleador, su derecho al cobro de los salarios por enfermedad subsiste si la dolencia padecida resulta luego fehacientemente acreditada y razones objetivas tornan explicable la falta de aviso (CNTrab, Sala II, 9/6/09 ” Edintar Constructora SA c/Sciorra, Eduardo s/ consignación” Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab, abril de 2009″)
El aviso no es necesario si la enfermedad se manifestó en el establecimiento y el empleador conoció el impedimento para realizar las tareas. En este sentido se resolvió que el aviso no era necesario en casos en que la descompensación del dependiente se manifestó dentro del establecimiento de la empresa, en horario de trabajo y que requirió la asistencia de un médico de emergencia solicitado por la misma empleadora (CNTrab, Sala IX. del 30/12/09 ” Maidana, Viviana c/ Edding Argentina SA y otro s/ despido ” Boletín de jurisprudencia CNTrab, nro. 297 (diciembre de 2009)
Algunos convenios colectivos han regulado la oportunidad del aviso, por ejemplo han dispuesto la franja horaria en que se debe avisar. En un convenio se dispone que el aviso se debe dar “dentro de las cuatro horas de iniciado su horario normal de trabajo.. El personal de trabajo nocturno podrá hacerlo hasta las diez (10) horas del día siguiente sin perjuicio de la obligación de dar aviso con la anticipación suficiente, a fin de que no sea perjudicada la labor del establecimiento.” (CCT 561/09 de papeleros, rama envases, art. 44, inciso a) ; otro convenio determina que se debe dar “dentro de las primeras horas y hasta la mitad de su jornada de labor” (CCT 260/75 para trabajadores metalúrgicos, art. 35) En algunos, también se regula la forma de dar el aviso (CCT 260/75 para trabajadores metalúrgicos, artículo 35; CCT 56/75 para trabajadores de la industria de la carne, artículo 38; CCT 27/88 para trabajadores de talleres mecánicos del automotor, artículo 22; CCT 86/89 para trabajadores de fábricas de pintura, artículo 24; CCT 507/07 de vigiladores, artículo 17; CCT 547/08 de agencias de viajes, artículo 22; CCT 589/10 trabajadores de concesionarios de venta de automóviles, artículo 23)
2. El control médico
La ley obliga al trabajador que avisó su inasistencia al trabajo por enfermedad, a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador (LCT, artículo 209)
El texto legal expresa claramente que el control lo debe hacer un médico. Éste se limitará a determinar si el estado de salud del trabajador le impide prestar servicios, sin que corresponda la indicación del tratamiento que el trabajador debería seguir. El control está limitado por la protección de la intimidad del trabajador en ciertos casos (la trabajadora enferma podría negarse a someterse a un control ginecológico) Se realiza en el domicilio del trabajador o en el lugar en que éste refirió encontrarse, salvo que el trabajador pudiera trasladarse al consultorio del médico de la empresa, al que podría ser citado. El horario oportuno para realizar el control no está limitado por el de la jornada de trabajo que debía cumplir el trabajador, pero deberá ser realizado en un horario razonable del día, sin que sea admisible que interrumpa el descanso nocturno.
El control es una facultad del empleador, no está obligado a ejercerlo, pero si no lo hace, debe entenderse que acepta la situación de enfermedad comunicada por el trabajador, sin que después pueda pretender controvertir el certificado médico que éste presente al reintegrarse al trabajo. Además, en el caso de dolencias breves no resulta exigible la acreditación mediante certificado médico cuando se trate de un episodio común (por ejemplo, un estado gripal) y el trabajador cumplió su deber de avisar la enfermedad.
Si el empleador ejerce su facultad de control ante el aviso del trabajador sin que éste tenga o haya presentado un certificado médico, y el médico designado por el empleador no corrobora la enfermedad, la inasistencia será injustificada y el empleador podría no liquidar el salario por los días de ausencia y, además, aplicar una sanción disciplinaria. En cambio si el trabajador respalda su ausencia con un certificado médico que acredite que no se encuentra en condiciones de trabajar se suscita un conflicto por la discrepancia entre los profesionales médicos (el que asiste al trabajador y el designado por el empleador para la realización del control)
3. La discrepancia entre médicos
Esta situación genera un conflicto entre las partes, pues el empleador considerará, siguiendo la opinión del facultativo que realizó el control, que el trabajador está en condiciones de prestar servicios y lo intimará a retomar las tareas. A su vez, el trabajador, amparado en la opinión de su médico expresada en el certificado que presenta al empleador, invocará la enfermedad que le impide realizar tareas. La ley no brinda una solución para dirimir el conflicto. No hay razón para hacer prevalecer la opinión del médico designado por el empleador para la realización del control. Además, actualmente no hay, en el ámbito nacional, un organismo administrativo al que las partes puedan acudir para que un médico oficial dictamine sobre el estado de salud del trabajador. Esta carencia determinaría que la cuestión fuera dirimida finalmente ante un tribunal de justicia. Pero en esta etapa, en la generalidad de los casos, si el empleador ha suspendido el pago de los salarios, el conflicto podrá haber escalado hacia la ruptura contractual.
No es admisible que el empleador intime al trabajador a reintegrarse al trabajo, y ante la persistencia de la ausencia, extinga el contrato invocando el abandono de trabajo, pues en el caso, no puede ser presumida la intención de no volver al trabajo ya que el trabajador invoca su enfermedad como causa de la no prestación de servicios.(CNTrab, Sala VII, 20/3/97 ” Corradi, Roberto c/Promotora del Buen Ayre SA s/ despido ” CNTrab, Sala III, 31/3/08 ” Villa, María c/ Autopistas Del Sol SA s/ despido ” CNATrab, Sala IV,. 16/7/08 “Ríos Martínez, Aníbal c/Metalúrgica Bernal SA y otros s/ despido” CNTrab, Sala VII,. 20/4/09 ” Solís, Elida c/ UPCN Seccional Río Negro s/ despido”)
La jurisprudencia ha expresado varios criterios sobre esta cuestión. En una oportunidad, ante la ausencia de un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre los médicos, se inclinó por hacer prevalecer la opinión del médico de cabecera del trabajador, por ser el profesional a cargo del tratamiento, y por ello, quien mejor conoce el estado y aptitud del trabajador. (CNTrab, Sala VIII, 22/8/08 ” Farías, Héctor c/ Coto CICSA s/ despido “)
Otros criterios judiciales han postulado que ante la discrepancia de los criterios médicos sobre la capacidad del trabajador para reintegrarse a las tareas, el empleador debería acudir a una junta médica oficial, o designar una junta médica con la participación de los profesionales de ambas partes o buscar una solución judicial que dirima el conflicto, como medidas destinadas a mantener el vínculo laboral (CNTrab, sala II, 15/12/08, “Romero,, Analía c/ Colorit S.A.”, voto del Dr. Pirolo; CNTrab, sala VII, 17/09/03, “Barbé, José c/Metrovías S.A.”) Si bien es cierto que la ley no obliga formalmente al empleador a estos procedimientos cuando el médico que él designó para la realización del control al que está facultado, dictamina sobre la capacidad del trabajador para realizar las tareas en discrepancia con el médico del trabajador; el empleador, al tomar decisiones cuyo fundamento será una de las opiniones médicas (por ejemplo, suspender el pago de los salarios por enfermedad al considerar que la ausencia no está justificada) deberá demostrar en el eventual juicio posterior que el criterio médico elegido era el correcto, mediante la producción de la prueba pertinente y en esta materia se deberá tener en cuenta que, de acuerdo a la ley, si hubiera duda sobre la apreciación de la prueba del hecho controvertido (en el caso la enfermedad o su índole incapacitante) la ley determina que el tribunal resuelva a favor del trabajador (LCT, artículo 9°, párrafo 2°, texto según la modificación dispuesta por la Ley 26.248. La norma dispone que si la duda recayese en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador)
Por lo tanto, será prudente que el empleador, ante situaciones complejas, en orden a la conservación del contrato, realice una tercera consulta ante un especialista en la materia o proponga la formación de una junta médica con la participación de profesionales de ambas partes para resolver la controversia. De lo contrario deberá sujetarse a las contingencias de la actividad probatoria para demostrar que su conducta contractual frente a la invocación de la enfermedad estuvo sustentada en el criterio médico correcto.
4.La negociación colectiva
La negociación colectiva puede ser una vía útil para acordar soluciones en el plano convencional para solucionar la discrepancia entre los médicos de las partes, respecto de la apreciación de la enfermedad del trabajador. Existen varios convenios colectivos que tratan especialmente esta cuestión e indican un procedimiento para dirimir la controversia. Algunos convenios disponen la intervención de una junta médica para la resolución de la discrepancia (entre otros, CCT 27/88 de trabajadores mecánicos de talleres del automotor, artículo 23, que prevé para ciertos casos la intervención de una Junta Médica Paritaria, integrada por un médico designado por el sindicato, un médico designado por la patronal y un tercer médico designado por la autoridad sanitaria competente y/u otra que la Paritaria determine, de la zona de la que se trate; CCT 589/2010 trabajadores mecánicos de concesionarias del automóvil, artículo 26; CCT 530/08 celebrado entre el Sindicato de Unión de Trabajadores Telefónicos y Afines del Chaco y FE.CO.TEL, artículo 95) La previsión de un procedimiento por el convenio colectivo aplicable, obligatorio para las partes, constituirá un medio que posibilitará una resolución de la disputa con mayor celeridad que el recurso a los tribunales judiciales.
EL CRONISTA